Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2016 roku, KIO 1211/16, opowiedziała się za stanowiskiem, zgodnie z którym dla ważności wadium wnoszonego przez konsorcjum w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej nie jest wystarczające wymienienie w treści gwarancji wadialnej jednego spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli jednocześnie brak jest w treści gwarancji informacji o tym, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w ramach konsorcjum.
Taka treść dokumentu powinna spowodować wykluczenie konsorcjum jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia (obecnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych, Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.).
Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu omawianego wyroku wskazała, że dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść listu gwarancyjnego. W przedmiotowej sprawie z treści gwarancji wadialnej wyraźnie wynikało, że gwarant objął ochroną jednego wykonawcę, przy czym brak było jakiejkolwiek wzmianki o ubieganiu się przez tego wykonawcę o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza, taka treść listu gwarancyjnego nie daje zamawiającemu pewności, czy żądanie realizacji zobowiązania wynikającego z gwarancji nie spotka się z odmową ze strony gwaranta. Tymczasem jest oczywiste, że gwarancja wadialna powinna mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w formie pieniężnej, i musi zapewniać zamawiającemu skuteczność realizacji zabezpieczenia oferty. Nie można zaś rozszerzająco interpretować treści gwarancji, co pozostaje w zgodzie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2013 roku, II CSK 670/12).
Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, z uwagi na zabezpieczającą rolę gwarancji wadialnej należy przyjąć, że zostanie ona wniesiona prawidłowo dopiero wówczas, gdy będzie dawać zamawiającemu niepozostawiającą wątpliwości możliwość skutecznej realizacji roszczeń w razie ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium przez zamawiającego.
Stąd, dla prawidłowości gwarancji wadialnej jako zabezpieczenia oferty złożonej przez konsorcjum jest potrzebne, aby z treści listu gwarancyjnego wynikało, iż przez wykonawcę rozumie się nie tylko konkretnego wykonawcę, ale także wszystkich wykonawców, z którymi ten wykonawca zdecyduje się wspólnie złożyć ofertę w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W dokumencie gwarancji składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla zabezpieczenia oferty złożonej przez konsorcjum „winny być wskazane podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej informacja, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w ramach konsorcjum, a fakt ten został zaakceptowany przez gwaranta. W innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu. Bezwarunkowość nie oznacza, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji.” (vide KIO 1211/16).